Caso ganado por Reclama Abogados por nulidad y devolución de gastos hipoteca contra Bankinter

Declarada la nulidad de cláusulas abusivas en préstamo hipotecario y Bankinter condenada a devolver los gastos al consumidor

Sentencia nulidad y devolución gastos hipoteca Reclama Abogados

Análisis de la sentencia objeto del litigio

La demanda fue interpuesta por el procurador en representación de un consumidor (J.E.V.V.) frente a Bankinter, S.A., solicitando la nulidad de determinadas cláusulas contenidas en un contrato de préstamo hipotecario de fecha 16 de febrero de 2006, por considerarlas abusivas conforme a la normativa de protección de consumidores y usuarios.

Las cláusulas impugnadas fueron:

• La cláusula de gastos (reparto de gastos de formalización del préstamo).

• La comisión por reclamación de posiciones deudoras.

• La cláusula de vencimiento anticipado.

Declaración de nulidad de cláusulas abusivas

El tribunal estima la demanda y declara nulas por abusivas las tres cláusulas mencionadas.
Esto se enmarca en la doctrina consolidada por el Tribunal Supremo (STS 23/01/2019, entre otras) y el TJUE, según la cual:

• La cláusula de gastos impone al consumidor todos los costes de formalización del préstamo, lo que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

• La comisión por reclamación de posiciones deudoras es abusiva cuando no responde a un servicio efectivamente prestado, sino que constituye una penalización automática.

• La cláusula de vencimiento anticipado es nula si permite al banco resolver el contrato por un incumplimiento mínimo o puntual, contrario a la proporcionalidad exigida por la normativa europea.

Efectos de la nulidad

Al declararse nulas, estas cláusulas se tienen por no puestas, y el banco debe restituir las cantidades indebidamente abonadas por el consumidor en virtud de la cláusula de gastos.

El tribunal condena a Bankinter S.A. a pagar:

 

SENTENCIA GANADA POR RECLAMA ABOGADOS

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS 

VALENCIA 

00227./2021 SENTENCIA 1539/23 

En Valencia, a 21/11/2023  

Vistos por mí, I. W. L. M, Magistrado Juez en comisión de servicio de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia Nº 25BIS de Valencia, los presentes autos de juicio Procedimiento Ordinario (Contratación – 249.1.5) a instancia del Procurador R. R., L. en nombre y representación de J. E. V.V. contra BANKINTER SA en ejercicio de la acción de nulidad por cláusulas abusivas y costas.  

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- Presentada a reparto demanda de juicio Procedimiento Ordinario (Contratación – 249.1.5) a instancia del Procurador R. R, Laura en nombre y representación de J. E. V. V. contra BANKINTER SA, ejercitando la acción de nulidad por cláusulas abusivas y costas, la cual fue turnada a este Juzgado y registrada con el número de procedimiento 00227./2021. 

SEGUNDO.- Subsanados los defectos procesales advertidos, se procedió a admitir a trámite, siendo emplazada la parte demandada, contestando a la demanda oponiéndose a través del Procurador D. DE S, G. 

Por diligencia se señala para la celebración de la audiencia previa el día 21 de noviembre de 2023. 

Al acto de la audiencia previa comparecen las partes, proponiendo exclusivamente prueba documental y declarándose pertinente, se solicitó que los autos quedaran vistos para sentencia sin necesidad de celebrar acto del juicio, acordándose en el sentido indicado. 

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.  

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- Por el Procurador R. R, L. en nombre y representación de J. E. V. V se presenta demanda de juicio Procedimiento Ordinario (Contratación – 249.1.5) [OR5] contra BANKINTER SA, en ejercicio de la acción de nulidad por cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario en escritura de fecha 16 de febrero de 2006 y en concreto la de comisión de reclamación de posiciones deudoras, la de vencimiento anticipado y la relativa a los gastos de constitución del préstamo hipotecario y la condena al pago por los siguientes conceptos: por los gastos satisfechos por notaría la cantidad de 311,09 euros; por los gastos de Registro de la propiedad la cantidad de 163,58 euros; por los gastos de gestoría la cantidad de 188,92 euros y por los gastos satisfechos por el concepto de tasación la cantidad de 255,20 euros, total por la cláusula de gastos 918,79 euros y los intereses sobre la anterior cantidad desde la fecha que fueron satisfechos; y sobre cuya cuantía, no se plantea contienda. 

Por su parte, la entidad demandada se opone la excepción de prescripción de la acción resarcitoria que las cláusulas fueron objeto de negociación individualizada, se defiende la validez de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que no es abusiva y fue adoptada con el acuerdo de la parte; que superan los controles de incorporación y transparencia, no compartiendo la misma naturaleza que los intereses de demora; que se establece en el contrato de conformidad las directrices del Banco de España y no se ha cobrado nunca; respecto de la cláusula de vencimiento anticipado se recuerda que por la disposición transitoria primera para contratos preexistentes a la Ley de Crédito Inmobiliario que entró en igor el 16 de junio de 2019, en los términos que son de ver en el escrito de contestación a la demanda. 

De la prueba propuesta fue admitida exclusivamente la documental. 

SEGUNDO.- En la materia que se somete a consideración son presupuestos de la acción de nulidad que se ejercita: de carácter subjetivo: que el demandante ostente la condición de consumidor o usuario y que la parte demandada sea un profesional; de carácter objetivo que el contrato suscrito, en este caso, un préstamo garantizado con hipoteca, haya utilizado condiciones generales de la contratación; y por último que la cláusula cuya nulidad se impetra resulte abusiva para el prestatario.  

Las normas principales de aplicación son transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: La Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Geenral para la Defensa de Consumidores y Usuarios. 

 El artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que lo son las «cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». 

Por su parte el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios considera cláusulas abusivas: «aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato»; y el punto 3 del mismo precepto que: «El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa; siendo «4. 

No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. 

Asímismo resulta de especial relevancia en esta materia la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n.º 241/2013, de 9 de mayo que sintetiza las características que deben reunir las cláusulas de un contrato para su consideración como condiciones generales de la contratación, al igual que también interesa traer a colación la sentencia nº 265/2015 de 22 de abril que establece como presupuesto de exclusión del control de abusividad “(…) que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.” lo que resulta de especial trascendencia, dados los motivos que se oponen en la contestación a la demanda. 

La parte también impugna la cuantía indeterminada del procedimiento, que se plantea en ocasiones como una excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, pero al respecto debe recordarse que la cuantía del presente procedimiento viene exigida como indeterminada por razón de la materia de nulidad de condiciones generales de la contratación, artículo 248.3 en relación con el artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

De acuerdo con lo anterior, de la valoración de la prueba documental aportada, cumplidos los anteriores presupuestos, procede examinar las concretas cláusulas contractuales cuya nulidad de solicita; pero con carácter previo, resolver sobre la excepción de prescripción de la acción resarcitoria. 

TERCERO.- A tal efecto, la sentencia nº 596/22 de la Audiencia Provincial de Valencia sección IX de fecha 7 de diciembre  que reitera el siguiente criterio en «reciente Sentencia 990/22 de 22 de noviembre de 2022  hemos declarado en el fundamento segundo, que:(…) (la) cuestión a analizar es la relativa al día inicial de cómputo, y al respecto, el Tribunal Supremo, como consecuencia de diversos pronunciamientos del TJUE, ha descartado que el día inicial del plazo de prescripción de este tipo de acciones sea el día de la celebración del contrato o la fecha en que se hicieron los pagos indebidos, y considera que quedan sólo dos opciones: a) que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula; y b) que el día inicial sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA). Ambos criterios le plantean dudas de compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, motivo por el que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha planteado cuestión prejudicial ante el TJUE mediante auto de 22 de julio de 2021, que se encuentra en trámite con el número C-561/2021. 

La primera de las opciones considera que puede ser contrario al principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas. La segunda de las opciones, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia. 

En cualquier caso, el criterio sostenido por esta sección 9 de la AP de Valencia sobre el día inicial del cómputo, desde la sentencia de 1 de febrero de 2018 , que atendía a que el plazo de 15 años establecido en el art. 1964 CC , en la redacción anterior a la Ley 42/2015, debía contarse desde la fecha de pago de cada gasto ha sido descartado. Este criterio seguido por la Sala, en su momento, es más restrictivo que el que parece imperará una vez resuelta la cuestión prejudicial, dado que las dos opciones planteadas por el Tribunal Supremo parten de que el día inicial del cómputo de la prescripción sea el de la propia sentencia declarativa de la nulidad, o, en su caso, desde la STS de 23 de enero de 2019 o desde las SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, S.A., o de 16 de julio de 2020, Caixabank, S.A., (obviamente, muy posteriores al día de los posibles pagos de las cantidades reclamadas)». Así las cosas, procede la desestimación de la excepción de prescripción respecto de la acción de reclamación de cantidad. 

CUARTO.- Sentado lo anterior, sobre la cláusula que establece que el prestatario asumirá determinados gastos derivados de la conclusión del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, se ha pronunciado reiterademanente el Tribunal Supremo, la sentencia del pleno nº 44/2019 de 23 de enero recuerda que «En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque «no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. 

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)«. Lo que se cuestiona en el motivo del recurso son los efectos que debe tener esa declaración de abusividad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad. 2.- Aunque la cláusula declarada nula recoge una amplia gama de aranceles notariales y registrales, la consideración conjunta de la sentencia impugnada y de la petición formulada en el suplico del recurso de casación lleva a la conclusión de que solo se cuestiona la atribución al banco del pago íntegro de los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario y de los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca. 3.- Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. 

Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. 

Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato. 5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. 6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. 

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Z. S y E. Bank H. Zrt :»34. […] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva». 

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

 8.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. 

Eso es lo que corresponde hacer en esta resolución. 9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: «Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)». 

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son imprescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta». Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. 

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. 

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente». 

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. 

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. 

15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado». 

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c). 

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. 

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista». 

Por su parte la La sentencia del Tribunal Supremo nº 555/2020 de 26 de octubre fijó el criterio a seguir respecto de los gastos de gestoría en el siguiente sentrido: «5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad». 

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación». 

En cuanto a los gastos de tasación la sentencia del Tribunal Supremo nº 291/2023 de 22 de febrero reitera lo señalado en su sentencia nº 35/2021 de 27 de enero «7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos: «Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

 La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: «Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán». 

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse». Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ). 

Los anteriores criterios se mantienen en pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo como es de ver en la sentencia nº 396/23 de 21 de marzo. 

QUINTO.- La decisión a adoptar sobre la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras viene amparada por una reiterada jurisprudencia del propio Tribunal Supremo de la que puede ser paradigma la sentencia nº 556/19 de 20 de octubre «CUARTO.- 

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. 

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. 

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). 

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , G.Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: «No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen». A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13  ), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. 

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. 

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. 

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar». Teniendo en cuenta los anteriores criterios, la claúsula que contiene la comisión de reclamación por vencimiento o de posiciones deudoras de este contrato los cumple desde su propia redacción que se desvincula de la reclamación por un servicio reclamación concreto, imponiéndose de forma automática y por un importe fijo, 12,02 euros «para compensar gastos de regularización y se devengará en cada situación que se produzca» lo que resulta el fundamento de su carácter abusivo.  

SEXTO.- Se interesa, del propio modo, la declaración de nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, al respecto deberá tenerse en cuenta que observada su redacción, prevé la posibilidad de resolver «incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas mediante la firma del presente contrato..», lo que efectivamente resulta contrario a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, de aplicación al presente contrato por indicación de su Disposición Transitoria 1ª, apartado 4. El precepto citado establece 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: 

1. a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. 
2. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
3. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. 2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario». En consecuencia procederá declarar la nulidad que se interesa. 

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas causadas, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la estimación la demanda procederá la observancia del principio objetivo del vencimiento, debiendo condenar al pago de las costas causadas a BANKINTER SA 

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación  

FALLO 

Estimando la demanda interpuesta por el Procurador R. R.,Laura en nombre y representación de J. E. V.V. debiendo declarar y declarando la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a gastos, la comisión de reclamación de posiciones deudoras y la de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario de 16 de febrero de 2006; y debiendo condenar y condenando a BANKINTER SA al pago por los siguientes conceptos: notaría 311,09 euros; Registro de la propiedad 163,58 euros; gestoría 188,92 euros y tasación 255,20 euros, total 918,79 euros y los intereses respecto de todas, al tipo del interés legal del dinero desde la fecha en que fueron satisfechos cada uno de ellos. 

Por último debo condenar al pago de las costas causadas a BANKINTER SA. 

Regístrese en el sistema informático y notifíquese la presente resolución a las partes, así como que es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia. 

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. 

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que, yo el/la Letrado A. Justicia doy fe.