Sentencia condena a Caixabank por cláusulas abusivas

Sentencia en contra de Caixabank por cláusulas abusivas y costas

En esta sentencia expuesta se detalla cómo el juez condena a la entidad financiera Caixabank por cláusulas abusivas y al pago de las costas.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS -VALENCIA

Procedimiento Ordinario 0031../2020 SENTENCIA 2../24

En Valencia, a 13/02/2024

Vistos por mí, Ignacio W. L. M, Magistrado Juez en comisión de servicio de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia Nº 25 BIS de Valencia, los presentes autos de juicio Procedimiento Ordinario a instancia del Procurador R. R, LAURA en nombre y representación de J. V. P. G y M. C. J. M. contra CAIXABANK SA en ejercicio de la acción de nulidad por cláusulas abusivas y costas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– Presentada a reparto demanda de juicio Procedimiento Ordinario a instancia del Procurador R. R, LAURA en nombre y representación de J.V.P.G y M.C.J.M contra CAIXABANK SA, ejercitando la acción de nulidad por cláusulas abusivas y costas, la cual fue turnada a este Juzgado y registrada.

SEGUNDO.- Subsanados los defectos procesales advertidos, se procedió a admitir a trámite, siendo emplazada la parte demandada, contestando a la demanda oponiéndose a través del Procurador S. M, M.

Por diligencia se señala para la celebración de la audiencia previa el día 13 de febrero de 2024.

Al acto de la audiencia previa comparecen las partes, proponiendo exclusivamente prueba documental y declarándose pertinente, se solicitó que los autos quedaran vistos para sentencia sin necesidad de celebrar acto del juicio, acordándose en el sentido indicado.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el Procurador R. R, LAURA en nombre y representación de J.V.P.G y M.C.J.M se presenta demanda de juicio Procedimiento Ordinario contra CAIXABANK SA, en ejercicio de la acción de nulidad por cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario en escritura de fecha 10 de diciembre de 1999 y en concreto la de gastos de constitución del préstamo hipotecario, vencimiento anticipado y comisión de reclamación de posiciones deudoras; renunciando en el acto de la audiencia previa a la solicitud de nulidad de comisión de apertura y la condena al pago por los siguientes conceptos:

Por los gastos satisfechos por notaría la cantidad de 189,90 euros;

Por los gastos de Registro de la propiedad la cantidad de 125,02 euros;

Por los gastos de gestoría la cantidad de 153,38 euros

Por los gastos por el impuesto de actos jurídicos documentados 799,35 euros,

Total por la cláusula de gastos 1267,65 euros y los intereses sobre la anterior cantidad desde la fecha que fueron satisfechos.

Por su parte, la entidad demandada se opone la excepción de prescripción de la acción resarcitoria respecto de la cláusula gastos pluspetición e inexistencia de enriquecimiento injusto;

¿Qué ocurre con la comisión de reclamación de posiciones deudoras?

Respecto de la comisión de reclamación de posiciones deudoras se opuso por ser elemento esencial del contrato, sin que reesulte abusiva, respondiendo a un servicio efectivamente prestado de reclamación frente al incumplimiento del deudor y sin que hubiera solapamiento con los intereses de demora puesto que tienen distinta naturaleza; allanándose respecto de la nulidad solicitada de la cláusula de vencimiento anticipado en los términos que son de ver en el escrito de contestación a la demanda. De la prueba propuesta fue admitida exclusivamente la documental.

SEGUNDO.- En la materia que se somete a consideración son presupuestos de la acción de nulidad que se ejercita: de carácter subjetivo:

Que el demandante ostente la condición de consumidor o usuario y que la parte demandada sea un profesional;
De carácter objetivo que el contrato suscrito, en este caso, un préstamo garantizado con hipoteca, haya utilizado condiciones generales de la contratación;
Y por último, que la cláusula cuya nulidad se impetra resulte abusiva para el prestatario.

¿Cuales son las normas principales de aplicación?

Las normas principales de aplicación son transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

La Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

El artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que lo son las «cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».

Por su parte el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios considera cláusulas abusivas: «aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato»;

Y el punto 3 del mismo precepto que: «El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa; siendo «

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) Limiten los derechos del consumidor y usuario,
c)Determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
d)Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.
e)Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
f)Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Asimismo resulta de especial relevancia en esta materia la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n.º 24./2013, de 9 de mayo que sintetiza las características que deben reunir las cláusulas de un contrato para su consideración como condiciones generales de la contratación, al igual que también interesa traer a colación la sentencia nº 26./2015 de 22 de abril que establece como presupuesto de exclusión del control de abusividad “(…) que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociar individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.” lo que resulta de especial trascendencia, dados los motivos que se oponen en la contestación a la demanda.

De acuerdo con lo anterior, de la valoración de la prueba documental aportada, cumplidos los anteriores presupuestos, procede de una parte en aplicación del artículo 21.1 de la LEC estimar por allanamiento la nulidad de la cáusula 7ª relativa a la falta de pago de cualquier plazo del préstamo de vencimiento anticipado al no apreciar el allanamiento en fraude de ley ni perjuicio de tercero ni del interés general; procediendo examinar las concretas cláusulas contractuales cuya nulidad de solicita; pero con carácter previo, resolver sobre la excepción de prescripción de la acción resarcitoria.

TERCERO.- A tal efecto, la sentencia nº 59./22 de la Audiencia Provincial de Valencia sección IX de fecha 7 de diciembre que reitera el siguiente criterio en «reciente Sentencia 990/22 de 22 de noviembre de 2022, hemos declarado en el fundamento segundo, que:(…) (la) cuestión a analizar es la relativa al día inicial de cómputo, y al respecto, el Tribunal Supremo, como consecuencia de diversos pronunciamientos del TJUE, ha descartado que el día inicial del plazo de prescripción de este tipo de acciones sea el día de la celebración del contrato o la fecha en que se hicieron los pagos indebidos, y considera que quedan sólo dos opciones:

a) que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula; y
b) que el día inicial sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA).

Ambos criterios le plantean dudas de compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, motivo por el que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha planteado cuestión prejudicial ante el TJUE mediante auto de 22 de julio de 2021, que se encuentra en trámite.

La primera de las opciones considera que puede ser contrario al principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta.

Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas. La segunda de las opciones, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

En cualquier caso, el criterio sostenido por esta sección 9 de la AP de Valencia sobre el día inicial del cómputo, desde la sentencia de 1 de febrero de 2018 , que atendía a que el plazo de 15 años establecido en el art. 1964 CC , en la redacción anterior a la Ley 42/2015, debía contarse desde la fecha de pago de cada gasto ha sido descartado.

Este criterio seguido por la Sala, en su momento, es más restrictivo que el que parece imperará una vez resuelta la cuestión prejudicial, dado que las dos opciones planteadas por el Tribunal Supremo parten de que el día inicial del cómputo de la prescripción sea el de la propia sentencia declarativa de la nulidad, o, en su caso, desde la STS de 23 de enero de 2019 o desde las SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, S.A., o de 16 de julio de 2020, Caixabank, S.A., (obviamente, muy posteriores al día de los posibles pagos de las cantidades reclamadas)». Así las cosas, procede la desestimación de la excepción de prescripción respecto de la acción de reclamación de cantidad.

¿El prestatario asumirá los gastos derivados de la conclusión del contrato de préstamo con garantía hipotecaria?

CUARTO.– Sentado lo anterior, sobre la cláusula que establece que el prestatario asumirá los gastos derivados de la conclusión del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, la sentencia del pleno nº 44./2019 de 23 de enero recuerda que «En la sentencia 70./2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque «no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)».

Lo que se cuestiona en el motivo del recurso son los efectos que debe tener esa declaración de abusividad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

2.- Aunque la cláusula declarada nula recoge una amplia gama de aranceles notariales y registrales, la consideración conjunta de la sentencia impugnada y de la petición formulada en el suplico del recurso de casación lleva a la conclusión de que solo se cuestiona la atribución al banco del pago íntegro de los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario y de los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca.

3.- Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.

Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 14./2018 y 14./2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, , caso Zsolt S. y ERSTE Bank Hungary Zrt, la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

8.- La sentencia 70../2015, de 23 de diciembre , que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagará todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargará sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Eso es lo que corresponde hacer en esta resolución.

9.- En las sentencias 14./2018 y 14./2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: «Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)».

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 133./2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta». Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado». Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista».

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 55./2020 de 26 de octubre fijó el criterio a seguir respecto de los gastos de gestoría en el siguiente sentido:

Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad».

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación».

Los anteriores criterios se mantienen en pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo como es de ver en la sentencia nº 39./23 de 21 de marzo. Igualmente se mantiene el criterio de la jurisprudencia anterior en materia de los gastos consistentes en el pago de impuestos.

La entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.

De esta forma contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c), que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; de forma que siendo el prestatario el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados por el que se reclama no procede estimar la nulidad ni la acción resarcitoria del importe de 799,35 euros.

QUINTO.- La decisión a adoptar sobre la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras viene amparada por una reiterada jurisprudencia del propio Tribunal Supremo de la que puede ser paradigma la sentencia nº 55./19 de 20 de octubre.

SEXTO.– 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

¿Qué debe cumplirse para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes?

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

Que retribuyan un servicio real prestado al cliente y
Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(i) El devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

(iv) No puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática.

Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019, el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: «No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen». A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar». Teniendo en cuenta los anteriores criterios, la cláusula que contiene la comisión de reclamación por vencimiento o de posiciones deudoras de este contrato los cumple desde su propia redacción que se desvincula de la reclamación por un servicio reclamación concreto, imponiéndose de forma automática y por un importe fijo, 7,51 euros «de cada cuota impagada» lo que resulta el fundamento de su carácter abusivo.

¿Qué sucede en relación a las costas?

SEXTO. En cuanto a las costas causadas, no obstante el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la estimación parcial de la demanda procederá la condena al pago de las costas causadas a CAIXABANK SA conforme al criterio reiterado y que recoge igualmente la sentencia del Tribunal Supremo nº 25./23 de 14 de febrero, precisamente respecto de una sentencia dictada en apelación por la Sección IX de la Audiencia Provincial de Valencia, indicando el más alto tribunal que «Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13/CEE a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada la nulidad de la cláusula que se ha solicitado, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020″. Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

FALLO ¿Qué se dictaminó en la Sentencia?

Estimando la demanda interpuesta por el Procurador R. R, LAURA en nombre y representación de J. V. P. G y M. C. J. M. debiendo declarar y declarando por allanamiento la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado relativo al impago de cualquier plazo.

Debiendo estimar y estimando la nulidad de la cláusula de gastos y la comisión de reclamación de posiciones deudoras, del contrato de préstamo hipotecario de 10 de diciembre de 1999; y debiendo condenar y condenando a CAIXABANK SA al pago por los siguientes conceptos:

Notaría 189,90 euros;
Registro de la propiedad 125,02 euros;
Gestoría 153,38 euros
Total 468,30 euros y los intereses respecto de todas, al tipo del interés legal del dinero desde la fecha en que se satisfacen cada uno de ellos.

Debiendo desestimar y desestimando la nulidad dentro de la cláusula gastos la que impone el pago del impuesto de actos jurídicos documentados que se declara conforme a derecho, absolviendo a la demandada de la acción restitutoria ejercida sobre dicho pago por importe de 799,35 euros.

Por último debo condenar al pago de las costas causadas a CAIXABANK SA

Regístrese en el sistema informático y notifíquese la presente resolución a las partes, así como que es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que, yo el/la Letrado A. Justicia doy fe.

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